A contribuição extraordinária sobre o sector bancário, que representa o esforço da banca para a austeridade, arrisca-se a ser considerada inconstitucional caso seja suscitada a sua apreciação, garantem constitucionalistas ouvidos pelo PÚBLICO.
Os professores Paulo Otero da Faculdade de Direito de Lisboa e Tiago Duarte da Universidade Nova de Lisboa consideram que a opção do Governo de remeter para portaria a fixação das taxas a aplicar à banca contraria a Constituição.
“Tenho grandes dúvidas sobre a constitucionalidade” dessa disposição da lei, afirmou ao PÚBLICO Paulo Otero. A Constituição impõe, no seu artigo 103º, ponto 2 que “os impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes”. Ou seja, devem ser determinadas pelo Parlamento e não pelo Governo. E colocar na lei um intervalo de taxas e remeter para uma portaria a fixação da taxa a aplicar será deixar à discricionariedade administrativa o montante do imposto.
De igual forma sustenta o professor Tiago Duarte. “Se a lei que foi aprovada não contempla os elementos essenciais do imposto – e a taxa é um deles – pode vir a ser considerada inconstitucional”, afirmou. Na sua opinião, “é inconstitucional porque viola o princípio da legalidade do imposto”.
A contribuição extraordinária para o sector bancário foi aprovada com o Orçamento do Estado de 2011. Na altura, o próprio ministro das Finanças e a bancada socialista defenderam-na como sendo o esforço da austeridade de um sector que estivera na base da actual crise. Mas nem o Governo nem o primeiro-ministro quantificaram esse esforço ou explicaram aos deputados em quanto queriam tributar a banca.
A lei viria a consagrar que a taxa da contribuição extraordinária variava entre 0,01 e 0,05 por cento do passivo apurado, deduzido dos fundos próprios de base ou complementares e dos depósitos abrangidos pelo Fundo de Garantia de Depósitos. E, por outro lado, entre 0,0001 e 0,0002 por cento dos valores dos instrumentos financeiros de derivados, fora do balanço. Mas determinou que “a base de incidência”, bem como as “taxas aplicáveis” e “as regras de liquidação, cobrança e de pagamento da contribuição” seriam fixadas em portaria do ministro das Finanças, ouvido o Banco de Portugal”.
Num debate quinzenal realizado no início de Janeiro passado, o primeiro-ministro – em resposta às dúvidas da deputada Heloísa Apolónia do partido Os Verdes - justificou a opção do Governo por estar à espera da definição pela União Europeia do novo imposto sobre a banca. Ou seja, José Sócrates reconhece que os “detalhes” essenciais do imposto estão, de facto, por definir. Ou seja, algo que torna esta opção polémica do ponto de vista constitucional.
E se fosse com o IRS?
“Seria aceitável que a taxa de IRS variasse entre um ‘x’ e um ‘y’” e a tributação efectiva fosse determinada por outra entidade que não o Parlamento? “Parece que não”, responde Otero. A “Constituição é exigente” ao determinar que seja aprovada uma “taxa fixa”, “sem margem de discricionariedade administrativa”.
E há uma razão para ser assim, segundo os constitucionalistas. “O que se pretende com a necessidade de os elementos essenciais serem determinados pela AR é que sejam os representantes do povo a decidir como se retirar dinheiro aos contribuintes”, explica Tiago Duarte. Por isso, a fixação da base de incidência, a taxa, os benefícios e as garantias dos contribuintes são reserva legal do Parlamento, continuam tanto Paulo Otero como Tiago Duarte.
Mas a questão não é original. Como lembra o fiscalista e ex-secretário de Estado dos Assuntos Fiscais António Carlos Santos – que criticou a técnica legislativa adoptada pelo Governo - os impostos especiais de consumo ou do imposto sobre produtos petrolíferos foram aprovados da mesma forma que a contribuição sobre o sector bancário.
Tanto Paulo Otero como Tiago Duarte respondem que isso não invalida o argumento e que se nunca foi suscitada a inconstitucionalidade desse procedimento, ainda está a tempo de poder ser feito. Mas lembram que essa opção teve a ver mais razões de praticabilidade e pragmatismo.
Mas a opção do Governo pode ter outras consequências. Ao remeter os efeitos prática da lei para a publicação da portaria – que ainda não correu - pode ainda vir a ser suscitada a questão da retroactividade fiscal, pelo desde o início do anos até á data da publicação da portaria.
O fiscalista e ex-secretário de Estado dos Assuntos Fiscais do último Governo Guterres Rogério Fernandes Ferreira levanta ainda outras possíveis. È o caso da “ausência de critérios legais e objectivos para a determinação das taxas concretamente aplicáveis” e, consequentemente, de se considerar que os intervalos são “demasiado largos”.
Mas as discussões da constitucionalidade poderão ser apenas formais. O Tribunal Constitucional, apesar de partido ao meio na discussão da retroactividade do aumento extraordinário do IRS em 2010, foi sensível ao argumento político do interesse nacional na actual conjuntura.
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A contribuição extraordinária sobre o sector bancário, que representa o esforço da banca para a austeridade, arrisca-se a ser considerada inconstitucional caso seja suscitada a sua apreciação, garantem constitucionalistas ouvidos pelo PÚBLICO.
Os professores Paulo Otero da Faculdade de Direito de Lisboa e Tiago Duarte da Universidade Nova de Lisboa consideram que a opção do Governo de remeter para portaria a fixação das taxas a aplicar à banca contraria a Constituição.
“Tenho grandes dúvidas sobre a constitucionalidade” dessa disposição da lei, afirmou ao PÚBLICO Paulo Otero. A Constituição impõe, no seu artigo 103º, ponto 2 que “os impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes”. Ou seja, devem ser determinadas pelo Parlamento e não pelo Governo. E colocar na lei um intervalo de taxas e remeter para uma portaria a fixação da taxa a aplicar será deixar à discricionariedade administrativa o montante do imposto.
De igual forma sustenta o professor Tiago Duarte. “Se a lei que foi aprovada não contempla os elementos essenciais do imposto – e a taxa é um deles – pode vir a ser considerada inconstitucional”, afirmou. Na sua opinião, “é inconstitucional porque viola o princípio da legalidade do imposto”.
A contribuição extraordinária para o sector bancário foi aprovada com o Orçamento do Estado de 2011. Na altura, o próprio ministro das Finanças e a bancada socialista defenderam-na como sendo o esforço da austeridade de um sector que estivera na base da actual crise. Mas nem o Governo nem o primeiro-ministro quantificaram esse esforço ou explicaram aos deputados em quanto queriam tributar a banca.
A lei viria a consagrar que a taxa da contribuição extraordinária variava entre 0,01 e 0,05 por cento do passivo apurado, deduzido dos fundos próprios de base ou complementares e dos depósitos abrangidos pelo Fundo de Garantia de Depósitos. E, por outro lado, entre 0,0001 e 0,0002 por cento dos valores dos instrumentos financeiros de derivados, fora do balanço. Mas determinou que “a base de incidência”, bem como as “taxas aplicáveis” e “as regras de liquidação, cobrança e de pagamento da contribuição” seriam fixadas em portaria do ministro das Finanças, ouvido o Banco de Portugal”.
Num debate quinzenal realizado no início de Janeiro passado, o primeiro-ministro – em resposta às dúvidas da deputada Heloísa Apolónia do partido Os Verdes - justificou a opção do Governo por estar à espera da definição pela União Europeia do novo imposto sobre a banca. Ou seja, José Sócrates reconhece que os “detalhes” essenciais do imposto estão, de facto, por definir. Ou seja, algo que torna esta opção polémica do ponto de vista constitucional.
E se fosse com o IRS?
“Seria aceitável que a taxa de IRS variasse entre um ‘x’ e um ‘y’” e a tributação efectiva fosse determinada por outra entidade que não o Parlamento? “Parece que não”, responde Otero. A “Constituição é exigente” ao determinar que seja aprovada uma “taxa fixa”, “sem margem de discricionariedade administrativa”.
E há uma razão para ser assim, segundo os constitucionalistas. “O que se pretende com a necessidade de os elementos essenciais serem determinados pela AR é que sejam os representantes do povo a decidir como se retirar dinheiro aos contribuintes”, explica Tiago Duarte. Por isso, a fixação da base de incidência, a taxa, os benefícios e as garantias dos contribuintes são reserva legal do Parlamento, continuam tanto Paulo Otero como Tiago Duarte.
Mas a questão não é original. Como lembra o fiscalista e ex-secretário de Estado dos Assuntos Fiscais António Carlos Santos – que criticou a técnica legislativa adoptada pelo Governo - os impostos especiais de consumo ou do imposto sobre produtos petrolíferos foram aprovados da mesma forma que a contribuição sobre o sector bancário.
Tanto Paulo Otero como Tiago Duarte respondem que isso não invalida o argumento e que se nunca foi suscitada a inconstitucionalidade desse procedimento, ainda está a tempo de poder ser feito. Mas lembram que essa opção teve a ver mais razões de praticabilidade e pragmatismo.
Mas a opção do Governo pode ter outras consequências. Ao remeter os efeitos prática da lei para a publicação da portaria – que ainda não correu - pode ainda vir a ser suscitada a questão da retroactividade fiscal, pelo desde o início do anos até á data da publicação da portaria.
O fiscalista e ex-secretário de Estado dos Assuntos Fiscais do último Governo Guterres Rogério Fernandes Ferreira levanta ainda outras possíveis. È o caso da “ausência de critérios legais e objectivos para a determinação das taxas concretamente aplicáveis” e, consequentemente, de se considerar que os intervalos são “demasiado largos”.
Mas as discussões da constitucionalidade poderão ser apenas formais. O Tribunal Constitucional, apesar de partido ao meio na discussão da retroactividade do aumento extraordinário do IRS em 2010, foi sensível ao argumento político do interesse nacional na actual conjuntura.